Wibra, Fun, Lunch Garden,… het is een greep uit het assortiment aan grote (winkel)ketens die in de afgelopen jaren met een insolventieprocedure te maken kregen. Hoewel de achterliggende feiten en procedures hier en daar verschilden, hebben deze spelers met elkaar gemeen dat ze allen – al dan niet onder een andere naam – een doorstart konden nemen, met behoud van tewerkstelling, als gevolg van een succesvolle overname van (een deel van) de activiteiten. In twee van deze cases kwam zo’n overname er bovendien na een voorafgaande procedure van besloten voorbereiding van het faillissement of ook wel “stil faillissement” genoemd. Deze procedure laat zich kenmerken door een dubbele doelstelling, namelijk de vereenvoudiging van de vereffening van de onderneming met oog op een zo hoog mogelijke betaling aan de schuldeisers en het maximaal behoud van de werkgelegenheid (artikel XX.97/1, §3 WER).

Het stil faillissement en de overdacht onder gerechtelijk gezag: twee wegen met hetzelfde doel

Een andere procedure die grosso modo hetzelfde doel nastreeft, is de overdracht onder gerechtelijk gezag (artikel XX.84 ev. WER). Het verschil tussenbeide ligt in het moment waarop de overdracht van (een deel van) de activiteiten wordt gerealiseerd. Bij een stil faillissement wordt de overdracht tijdens de procedure voorbereid door de beoogd curator, om dan onmiddellijk of kort na opening van het faillissement plaats te vinden. In geval van een overdacht onder gerechtelijk gezag wordt de overdracht tijdens de procedure bewerkstelligd door een vereffeningsdeskundige, waarna de “lege” onderneming vervolgens failliet wordt verklaard of wordt ontbonden. In beide procedures is het behoud van tewerkstelling een cruciaal beoordelingscriterium.

Dat de wetgever voorziet in procedures die, naast het streven naar een optimale vereffening van het actief en betaling van alle schuldeisers, het maximaal behoud van werkgelegenheid als doel vooropstellen, dit ondanks een insolventiescenario, kan alleen maar toegejuicht worden. Dit zou zowaar hét doel bij uitstek moeten zijn, zeker wanneer we rekening houden met de hoge kost die gepaard gaat met de realiteit van ontslag bij de opening van een faillissement. De curator zal – tenzij bij snelle overdracht – zo goed als altijd de nog lopende arbeidsovereenkomsten beëindigen, met een aanzienlijk sociaal passief tot gevolg. In vele gevallen is er vervolgens onvoldoende actief om de schuldvorderingen van de werknemers volledig te voldoen of komen zij niet in nuttige rang en zijn zij aangewezen op en moeten zij genoegen nemen met de beperkte tussenkomst van het Fonds voor Sluiting van Ondernemingen.

Een overname van (een deel van) de activiteiten met mogelijkheid tot behoud van tewerkstelling kan dit tegengaan. Er is geen nood voor ontslag of beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de overgenomen werknemers, zodat kosten die daarmee gepaard gaan zich niet manifesteren. Voor de overgenomen werknemers is er anderzijds continuïteit van tewerkstelling en behoud van (collectieve) rechten.

Keuzerecht

Het succes van deze technieken van overdracht van ondernemingen in moeilijkheden staat of valt evenwel met het keuzerecht van de overnemer. De basisregel bij een “conventionele overdracht” van activiteit is de overdacht van alle werknemers. Dit volgt uit de toepassing van hoofdstuk I van CAO nr. 32bis. Een overnemer is echter vaak enkel geïnteresseerd in een deel van de activiteiten en wil of kan niet alle werknemers overnemen. Als we bijvoorbeeld uitgaan van het voorbeeld van de winkelketens zullen voor een overnemer mogelijk niet alle locaties interessant zijn, bijvoorbeeld omdat ze geen goede commerciële ligging hebben. De overnemer wil in dat geval ook alleen de winkelbedienden overnemen die werken in de over te nemen winkels.

Om hieraan tegemoet te komen, voorziet de wetgever in een uitzondering op de algemene regel en is een keuzerecht voor de overnemer in het leven geroepen in twee scenario’s. Enerzijds kan de overnemer bij een overdracht na faillissement vrij kiezen welke werknemers hij overneemt (zolang de keuze niet is ingegeven door verboden discriminatie). De overnemer is bovendien niet verplicht om alle arbeidsvoorwaarden te behouden, met uitzondering van collectieve arbeidsvoorwaarden. Dat volgt uit hoofdstuk III van CAO nr. 32bis.

Bij een overdracht onder gerechtelijk gezag gelden anderzijds artikel XX.86 WER en CAO nr. 102 die bepalen dat de keuze van de werknemers die overgenomen worden, toekomt aan de overnemer. Deze keuze moet echter wel zijn ingegeven door technische, economische en organisatorische redenen en moet gebeuren zonder verboden differentiatie. CAO nr. 102 voegt daar aan toe dat de verplichte overname van de rechten en plichten van de werknemers beperkt is tot deze waarvan de overnemer voorafgaand in kennis werd gesteld en maakt het in bepaalde gevallen mogelijk om individuele en collectieve arbeidsvoorwaarden te wijzigen.

Systeem onder druk

Ondanks dat het keuzerecht onmiskenbaar bijdraagt tot het succes van overnames in een (dreigend) insolventiescenario, staat het systeem niettemin onder druk en maakt het al lange tijd voorwerp uit van hevige en hardnekkige discussies binnen de rechtspraak, rechtsleer en de praktijk, welke in hoofdzaak gevoed worden door twee elementen.

Enerzijds is er de weinig consequente Europese rechtspraak over de invulling van artikel 5, lid 1 van de Europese richtlijn 2001/23/EG. Dit artikel bepaalt dat de algemene regel inzake bescherming van werknemers niet van toepassing is op een overgang van een (onderdeel van) een onderneming of vestiging wanneer i) de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, ii) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, iii) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Vooral de invulling van de tweede voorwaarde vormt een heikel punt waarover al jaren betwisting bestaat. Al herhaaldelijk werden wisselende en zelfs tegenstrijdige standpunten ingenomen, in die mate dat op vandaag geen enkele actor nog met zekerheid kan voorspellen hoe een overdracht van werknemers in het kader van dreigende insolventie zal eindigen. Deze onduidelijkheid en bijhorende rechtsonzekerheid is vanzelfsprekend problematisch en zorgt voor terughoudendheid bij overnemers om, in het kader van een andere insolventieprocedure dan het faillissement, een overname van werknemers te overwegen.

Een tweede problematiek houdt verband met de invulling van het keuzerecht in de praktijk en de (contra legem) verruiming tot de overgenomen werknemers. Zo wordt namelijk door bepaalde actoren geopperd dat er ook sprake zou zijn van een keuzerecht in hoofde van de overgenomen werknemers en zij, anders gezegd, zouden kunnen weigeren om overgenomen te worden. Dit impliceert op zijn beurt dat een ontslag lastens de overdrager (die zal ophouden te bestaan) zou kunnen worden afgedwongen. Het ontbreekt echter aan een wettelijke basis om dit standpunt te onderbouwen, zeker in het geval van een overdracht na faillissement. Er bestaat namelijk niet iets als een recht op ontslag of een recht op de betaling van de daaruit voortvloeiende vergoedingen, laat staan om vergoedingen te cumuleren. Als werknemers dan ook nog eens dezelfde individuele arbeidsvoorwaarden krijgen na overname, lijkt een recht op weigering al helemaal ongerechtvaardigd. Bovendien staat deze opinie haaks op de voornoemde doelstellingen van maximaal behoud van tewerkstelling en optimale vereffening en terugbetaling van de schuldeisers. Het verminderen van het sociaal passief draagt daar bijvoorbeeld inherent toe bij, hetgeen volledig wordt ondermijnd wanneer we aannemen dat er geen verplichting zou bestaan om overgenomen te worden.

Ongewenst effect

Het resultaat van dit alles laat zich eenvoudig voorspellen. Verdienstelijke initiatieven zoals het stil faillissement en de gerechtelijke reorganisatie door overdracht (met een principieel keuzerecht voor de overnemer), boeten in aan populariteit en dreigen zelfs een stille dood te sterven. Slechts enkelingen durven het risico te nemen en stellen zich bloot aan potentieel langdurige juridische betwistingen en procedures met betrekking tot de overname van werknemers.

Het hoeft weinig betoog dat niemand bij deze situatie gebaat is. Dat er binnen het huidige wankel economisch klimaat nog steeds ondernemers zijn die op eigen risico een doorstart willen maken en daardoor aan het behoud van tewerkstelling bijdragen, al was het maar deels, moet verder gefaciliteerd en aangemoedigd worden. Het alternatief is immers geen optie. De maatschappelijke kost is zoals gezegd te groot. Evident is daarbij tegelijk geen plaats voor willekeur of eigenrichting en moet simultaan gewaakt worden over de rechten van alle betrokken werknemers, zowel van zij die worden overgenomen, als van zij die niet worden overgenomen. Het huidig wetgevend kader komt daaraan in belangrijke mate tegemoet en streeft inderdaad naar een evenwicht tussen de rechten van de werknemers enerzijds en de rechten van de overnemer anderzijds. Minstens heeft het huidig kader dit potentieel zo ze een juiste toepassing kent ende juridische twistpunten en uiteenlopende opinies achterwege kunnen gelaten worden.

Naar een (tussentijdse) oplossing

Of het keuzerecht in hoofde van de overnemer het uiteindelijk zal overleven, is vooralsnog koffiedik kijken. Realiteit is dat de lopende internationale juridische procedures hun beloop moeten kennen en de wetgever in functie van het resultaat ervan de nodige ingrepen of wijzigingen aan het huidig kader zal moeten doorvoeren.

In afwachting daarvan zou het wel al een mooi begin zijn dat minstens tussen de betrokken spelers op Belgisch niveau eensgezindheid wordt gevonden over de toepassing van het keuzerecht zoals het bestaat op vandaag. Het gemeenschappelijk uitgangspunt daarbij zou moeten zijn dat werkelijk niemand is gebaat om procedures die het behoud van tewerkstelling promoten, tegen te werken of zelfs ten grave te dragen. In de logica der dingen weegt een eventueel tegenstrijdig individueel belang niet op tegen het collectief belang van het behoud van deze procedures en het potentieel dat zij hebben om bij te dragen tot de oplossing van één van de meest heikele uitdagingen – zijnde het behoud van tewerkstelling – die op vandaag spelen.